Introducción al Estudio del Derecho II
- Formal (Lo que dice la ley)
- Substancial (Lo que pretende, siendo en todo momento la protección del individuo)
1.9.3. Teoría de
Hann Kelsen, crítica
Considera Kelsen que el derecho
subjetivo debe estudiarse de acuerdo con un criterio exclusivamente normativo y
formal.
Porque la falla o error de las
teorías que se han establecido anteriormente consiste en que concibe el Derecho
Subjetivo como algo esencialmente diverso al Objetivo.
Si esto es verdad, en relación
con lo que se establece como derecho objetivo debe concernirle también
lo subjetivo, es decir, es el mismo derecho objetivo en una relación sui
géneris con un sujeto.
Por lo que Kelsen haría la siguiente
pregunta: ¿cuándo puedo decir que el Derecho Objetivo se ha convertido en un Derecho
Subjetivo?
“El Derecho Subjetivo es el mismo
Derecho Objetivo en relación con el sujeto, de cuya declaración de voluntad
depende la aplicación del acto coactivo estatal señalado por la norma”
CRÍTICA
1. Confunde Kelsen las
nociones de norma y facultad, al establecer que el derecho subjetivo y objetivo
es el mismo, siendo que la primera no necesariamente es coercitiva, como la segunda,
toda vez que la prohibición sólo se constriñe a ello en cambio el Derecho
Objetivo debe tener algún topo de coacción porque de lo contrario no tendría
sentido su existencia.
2. Se encuentra en un error Kelsen al establecer que el Derecho Objetivo y el Subjetivo es el mismo, porque sería tanto como establecer que los Derechos y Obligaciones son lo mismo, que, si bien depende del sujeto y el acto que le digamos de una u otra forma al mismo acto, ello no implica que sea lo mismo.
Por ejemplo: en una compraventa,
el comprador tiene el derecho de solicitar la cosa, pero adquiere la obligación
de realizar el pago, mientras que el vendedor tiene la obligación de entregar
la cosa y el derecho de recibir el pago, es decir, que si bien el derecho de
uno se vuelve la obligación del otro y viceversa, ello no significa que derecho
y obligación sean lo mismo.
1.10. Clasificación
de los derechos subjetivos
1.10.1. A la
conducta
Se da de dos formas
- Conducta
propia: Que se refiere a lo que se le exige a la misma persona. Ejemplo: Al
ser el dueño de una casa tiene el derecho de goce de la misma.
Se divide en
dos:
o
Cuando es de acción (facultas agendi).
Ejemplo: el uso de un bien de su propiedad
o
Cuando es de omisión (facultas
omittendi). El cual se divide en dos:
§
Conducta ilícita. Ejemplo: cuando se
cohíbe de realizar una conducta considerada como ilícito (robar)
§
No ejerce su derecho. Ejemplo: cuando se
le exige cohíbe de realizar una conducta que si bien tiene todo el derecho de
hacerlo no lo hace, como sería tener una casa en Acapulco y no vivir en ella.
- Conducta
ajena: Que se refiere a lo que se le exige a otra persona. Ejemplo: cuando
se le exige a otra persona el pago de una letra de cambio.
o
Facultas exegendi
1.10.2. Al
carácter (cualidades)
Se divide el Derecho Subjetivo de
acuerdo con sus cualidades o características en dos:
-
Derechos Subjetivos relativos: es cuando
la obligación correspondiente incumbe a uno o varios sujetos, individualmente
determinados (para algunos) (obligación)
-
Derechos Subjetivos absolutos: es cuando el
deber correlativo es una obligación universal de respeto (para todos)
(prohibición)
1.10.3. Al interés
(valor de algo)
Se divide el Derecho Subjetivo de
acuerdo con el valor que le da a las personas en dos (toda vez que el Derecho
Objetivo hablaría de las personas en sí y no del interés que se tenga sobre
ellas):
- Derecho Subjetivo Público: Es propiamente la forma
en que actuará el Estado a favor del pueblo. Jellinek distingue tres clases de
facultades:
- Derechos de libertad
- Derechos de pedir al Estado ayude
al interés de particulares
- Derechos Políticos
- Derecho Subjetivo Privado: Es la forma en que el
Estado ayuda a los particulares a solucionar sus conflictos. Se dividen en dos:
- Personales o de crédito: Consiste
en aquellas circunstancias relativas a las personas como los créditos
- Reales: Consiste en
aquellas circunstancias relativas a las cosas o bienes de las personas
1.10.4. Al grado
de dependencia
Se dividen dichos Derechos Subjetivos
en dos:
-
Derechos Subjetivos Dependientes: Son los
que se basan en otro derecho o en un deber jurídico del titular. Son las
obligaciones que queramos o no debemos cumplir, como los varones realizar el
servicio militar, por lo cual nos basamos en la “Ley del Servicio Militar
Nacional” ajena a la ley propia.
-
Derechos Subjetivos Independientes: Son los
que no son fundados en un deber o en otro derecho del mismo sujeto. Como la posibilidad
de disponer de mi propiedad como guste como lo puede ser un celular, luego aplico
mi propia ley.
1.10.5.
clasificación de Kelsen
Kelsen establece que el ser humano
se encuentra relacionado con el orden jurídico de tres formas:
·
Pasividad: Cuando el ser humano es sometido
por la norma – Deber jurídico
·
Actividad: Cuando el ser humano produce
la norma – Derechos subjetivos
·
Negativo: Cuando el ser humano no tiene
ninguna relación de sometimiento, al cual también se le denomina “libre ante la
norma” - Libertad
2. Derechos reales
y personales y concepto de persona
Antes de iniciar debemos hacer una
señalización respecto a lo que son los Derechos reales y personales, siendo que
los primeros se refieren a los derechos sobre las cosas y los segundos al
derecho sobre las personas.
2.1. Doctrinas
para separar ambos derechos
Existen tres tipos de doctrinas que
hablan de ambos tipos de derechos, que nos permitirán entender y en su caso separar
ambos conceptos, las cuales son:
1.
La teoría clásica o dualista, que habla precisamente
de que son dos tipos de Derecho diferentes. Precursor: La escuela de la Exégesis
2.
La teoría monista o de la equiparación, la
cual afirma son los mismos Derechos. Precursor: Polaco, Gaudemet, Gazin
3.
La doctrina monista o de la equiparación,
la cual afirma que existe entre ambos Derechos, una correlatividad por una obligación
universal negativa. Precursor: Ortolan, Planiol
2.2. Escuela
exegética
(Exégesis = explicación e interpretación,
método exegético = interpretación al pié de la letra, para encontrar el sentido
de lo que quería el legislador)
Como ya se estableció la Escuela
Exegética establece que son dos Derechos diferentes el real y el personal, al
considerar:
Derecho real: Es el que
ejercitamos en forma inmediata sobre una cosa.
Es una facultad en virtud de la
cual aquella nos pertenece, ya en su totalidad, ya en ciertos respectos, según
tengamos sobre la misma un derecho de propiedad o alguno de sus
desmembramientos como las servidumbres o el usufructo.
Consta de 2 elementos:
a)
El titular del derecho
b)
El objeto del derecho, es decir, la cosa
sobre la cual se ejerce la facultad jurídica.
Hay dos tipos de Derechos Reales:
- Principales, son los que existen independientemente, como la propiedad
- Accesorios, son los que existen en conexión con un derecho principal, como la hipoteca
Derecho personal: También denominado Derecho de crédito, es la facultad en virtud de la cual una persona llamada acreedor puede exigir de otra, denominada deudor, un hecho, una abstención o la entrega de una cosa.
Consta de 3 elementos:
a) Derechohabiente, que es el “acreedor” o sujeto activo de la relación, en otras palabras a quien se le debe
b) Obligado, que es el “deudor” o sujeto pasivo de la relación, en otras palabras el que debe
c) Objeto de la obligación, que es el hecho positivo en la prestación o abstención de una cosa.
Aclaración: Sólo hasta el momento en que se ejerce el derecho sobre una persona será Derecho personal de lo contrario caería en el Derecho real, situación de confusión por la que surgen las teorías y doctrinas monistas (mono =uno)
2.3. Escuela
monista de Polaco, supuestos jurídicos
Sostiene Vittorio Polacco que “en
las obligaciones, más que una voluntad vinculada a otra, existe un vínculo
entre dos patrimonios considerados como personalidades abstractas”.
Planiol afirma: “puedo concebir,
el cambio de personas en una relación jurídica, sin necesidad de afirmar que la
persona representa a sus bienes y el deudor es el patrimonio; para ello no hace
falta dejar de ver en la obligación un vínculo jurídico entre dos personas; basta
con admitir la sustitución de un sujeto por otro y declarar, cómo Salpius, que
la personalidad del deudor es indiferente, lo que hace de la deuda algo impersonal”.
En otras palabras no se ejerce un
derecho sobre una persona porque en realidad se habla de patrimonio y no de personas
(Polacco) máxime que es impersonal la deuda al poder diversa persona a la que inició
un asunto, concluirlo (Planiol)
2.4. Teorías de
Derecho Subjetivo
Es una teoría exegética en donde
se establece que el derecho personal es un derecho subjetivo por medio del cual
una persona se sujeta a otra, en relación a una deuda, para realizar un pago, sin
embargo, no surge desde que se incumple con un contrato o convenio, sino que inicia
subjetivamente dicho derecho al contraer la deuda, toda vez que, subjetivamente
se tiene la obligación de pagar aún no haya incumplido.
2.5. Tesis de
Bernard Windsheid
Bernardo describe al derecho
subjetivo como “un poder o un señorío de voluntad reconocido por el orden
jurídico”.
Dicha tesis que encierra el
concepto del Derecho Subjetivo demuestra lo que se refiere al Derecho Personal,
que sería diferente al Derecho Real, toda vez que el primero se refiere a la
voluntad de una de las partes y no precisamente a los derechos que intrínsecamente
se adquieren por la propiedad, posesión, etc. de una cosa.
2.6. Escuela
monista de Planiol
Considera que el Derecho Real y
Personal es el mismo, porque todo derecho privado subjetivo es una facultad
correlativa de obligaciones personales, es decir, Planiol niega enfáticamente
la posibilidad de que entre una persona y una cosa haya una relación de
carácter jurídico, criticando con ello
el concepto de Derecho Real en sí
Además afirma que la definición
clásica comete el error de suprimir al sujeto pasivo, al limitarse a usar solo los
otros dos términos, al declarar que el derecho real solamente es la relación
entre el sujeto activo y el objeto de su derecho, que es la cosa poseída, siendo
de esta forma que para Planiol sólo existe el Derecho Personal.
2.7. Escuela
monista de Ortolan
Establece Ortolan que todo
derecho, en definitiva, si se quiere llegar hasta el fondo de las cosas, se
resume en la facultad que tiene sujeto activo de exigir al pasivo alguna cosa;
pues lo único que es posible exigir inmediatamente de una persona es que haga u
se abstenga de hacer, es decir, una acción o una omisión.
A esto se reduce todo el Derecho.
A la necesidad que tiene el sujeto pasivo de hacer o abstenerse es lo que se
llama en el lenguaje jurídico obligación.
2.8. Concepto de
persona
Viene del latín “personare” que
significa “máscara” (en realidad resonancia, pero que producía dicha máscara),
que era la que se utilizaba en las obras teatrales y tal como su origen, es una
figura artificial por ser creación de la cultura y no de la naturaleza.
2.8.1. Definición
Todo ente capaz de tener
facultades (derechos) y deberes (obligaciones).
2.8.2.
Problemática que plantea
La problemática surge en base a
los diferentes puntos de vista que de la palabra “persona” tienen los diversos
doctrinarios.
Para lograr entenderlo debemos
hacernos las siguientes preguntas:
1. ¿Qué son los sujetos de Derecho?
2. ¿Quiénes son considerados sujetos en un determinado ordenamiento positivo? o ¿a qué entes les reconoce personalidad jurídica el derecho mexicano?
3. ¿Puede ser uno o varios entes una persona jurídica?
De las cuales, podemos establecer
como respuestas rápidas:
1. 1. Los
entes dotados con capacidad.
Para no entrar a otro tema sólo
se tomará en consideración la exclusión:
Artículo 2.2.
La minoría de edad, el estado de interdicción y las demás incapacidades
establecidas por la ley, son restricciones a la personalidad jurídica; con
excepción de los incapaces quienes podrán ejercer sus derechos o contraer
obligaciones por medio de sus representantes.
Código
Civil para el Estado de México
2. 2. Los
sujetos dotados de personalidad, es decir, con los siguientes atributos:
Artículo 2.3.
Los atributos de la personalidad son el nombre, domicilio, estado civil y
patrimonio
Código
Civil para el Estado de México
3. 3. No
importa si es un ente o varios entes los que pueden ser (ojo no tener) personas
jurídicas.
Cuando es 1 ente se le denomina “Persona
Física”
Artículo 2.1.
Persona física es el ser humano desde que nace y es viable, hasta que muere; a
quien se le atribuye capacidad de goce y de ejercicio; y que desde que es
concebido se le tiene por persona para los efectos declarados por la ley.
Es viable el ser humano
que ha vivido veinticuatro horas posteriores a su nacimiento o es presentado vivo
ante el Oficial del Registro Civil.
Código
Civil para el Estado de México
Cuando son varios entes, es decir
más de uno se le denomina “Persona Jurídica Colectiva” (antes Personas
Morales)
Artículo 2.9.
Las personas jurídicas colectivas son las constituidas conforme a la ley, por
grupos de individuos a las cuales el derecho considera como una sola entidad
para ejercer derechos y asumir obligaciones.
Código
Civil para el Estado de México
En conclusión:
La persona tiene varias características
que hace complejo su entendimiento, las cuales son:
· Capacidad
· Personalidad
· Modalidad por cantidad de entes
2.8.3. Diversos
conceptos de personas
De primera instancia se le puede dar
el concepto de posición, función o cualidad (estatus).
Posteriormente se determinó como
el indicativo de lo que es el individuo humano por ser un ente independiente.
También, desde el punto de vista
ético, persona es el sujeto dotado de voluntad y razón; es decir, un ser capaz
de proponerse fines libremente y encontrar medios para realizarlos.
Para Nicolai Hartmann, persona es
el sujeto cuya conducta es susceptible de realizar valores morales. Como ser
sensible al valor, puede percibir la voz del deber, o sea, las exigencias
normativas que derivan del mundo ideal, capaz de llevarlo al mundo fáctico (de
los hechos, el real).
Por ende se vuelve “persona”, el
sujeto intermediario entre el mundo ideal y el mundo fáctico
2.8.4. Persona
física y moral
(Persona física y
persona jurídico-colectiva)
Se ha mencionado que las personas
físicas son los hombres, en cuanto a sujetos de derecho.
(Pero sujeto de Derecho ¿significa
que es sometido por el Derecho, como a las cosas, o que es el sujeto o activo
que tiene la facultad de aplicar el Derecho? o más bien sería que tienen una
pertenencia al Derecho como decir que es mexiquense porque nació o vive en el
Estado de México)
Estableciéndose que el ser
humano por el simple hecho de serlo, posee personalidad jurídica.
(pero ¿qué es ser humano?)
La Tesis de Windscheid
sobre Derecho Subjetivo, establece que el ser humano se diferencia de
los demás seres por su esencia, que es el poder volitivo.
Por lo que el sujeto de tal
voluntad será, necesariamente el sujeto de Derecho.
(pero aquellos que carecen de
voluntad, por una incapacidad ¿no serán considerados sujetos de Derecho?)
Dice Kelsen que si bien el hombre
es persona, no por ello la persona es hombre.
“El hombre, es un objeto
esencialmente distinto del derecho, el hombre de la biología y la psicología no
está, en realidad, en tal relación con el derecho, que pudiese ser objeto de la
ciencia jurídica.
El objeto de la ciencia jurídica
no es el hombre, sino la persona. Y la distinción del hombre y persona
constituye uno de los conocimientos metódicos más importantes de dicha ciencia.
El sujeto físico es persona en su
calidad de intermediario entre la realidad y los valores, o sea, en cuanto
puede intuir y realizar estos, haciendo que trasciendan de la esfera ideal al
mundo de los hechos.
Ser persona en derecho, o
ser persona de derecho, no es lo mismo que ser hombre individual, que
ser persona en sentido radical y plenario, es decir, que ser individuo.
Ser individuo es ser yo y no
otro; es ser una existencia única, intransferible, in canjeable, irreductible a
cualquier otra.
Mi auténtica personalidad, mi
vida radicalmente individual, propia y exclusiva, única e intransferible, ésa
se halla siempre ausente, fuera de las relaciones jurídicas.
Como ente moral, el hombre obra
en relación consigo mismo; como persona jurídica, su conducta hállese referida,
en forma de facultades o deberes, a la actividad de los demás.
La circunstancia de que no puedan
ejercitar por sí los derechos que poseen, no les quita su carácter de personas,
porque sus facultades jurídicas son ejercitadas por sus representantes. Por
esto se ha dicho que la posibilidad de ejercicio de un derecho no excluye la de
goce.
La única excepción a la regla son
las personas morales (jurídico-colectivas) en la cual su esencia es artificial
y no natural
2.9. Teoría de la
ficción
Según Savigny, las personas jurídico-colectivas,
son seres creados artificialmente capaces de tener un patrimonio.
Pero si una persona es todo ente
capaz de obligaciones y derechos; derechos sólo pueden tenerlos los entes dotados
de voluntad; por lo tanto, la subjetividad jurídica de las personas colectivas
es el resultado de una ficción, ya que tales entes carecen de albedrío.
La persona jurídica colectiva
obra por medio de sus órganos, pero los actos de las personas físicas que se
empeñan la funcionar orgánica en las personas morales (jurídico – colectiva), no valen como actos de
las primeras sino de la persona colectiva.
2.10. Teorías de
los Derechos sin sujeto
El mayor representante de esta
teoría es Brinz.
Considera que en las personas
jurídicas – colectivas los derechos existen pero no son de alguien sino de
algo (el patrimonio), por lo que se puede decir que no hay en ellas un
sujeto, sino un conjunto de bienes, destinados a un fin.
2.11. Crítica de
la tesis Brinz
Las críticas se basan en la idea de
que no pueden existir derechos sin sujeto.
El Derecho, dice Windscheid,
permanece, sólo la persona cambiada; por consiguiente, la persona es accidental,
pero el derecho sustancial.
Por otra parte, la distinción
establecida por Brinz entre patrimonios de personas y afectación o destinados a
un fin, es enteramente artificial y no constituye una oposición verdadera. Por
ejemplo: el peculio el derecho romano, si bien el pater familia era su dueño le
permitía al esclavo comprarse cosas
De igual forma, se critica a las personas
jurídicas que carecen de patrimonio sin dejar de ser sujetos del derecho.
2.12. Teorías
realistas
Se da este nombre las diversas
doctrinas que, oponiéndose a las dos anteriores discutidas, declaran que las
personas jurídicas, tanto privadas como públicas como son realidades.
Las teorías realistas son muy
numerosas, de las cuales se enunciarán algunas:
·
La teoría del alma colectiva; diversos
sociólogos han sostenido que en cada sociedad existe un alma o espíritu
colectivo distinto de las almas individuales de los miembros del grupo.
·
La tesis organicista; establece que los entes
colectivos son verdaderos organismos comparables al individuo humano individual.
2.13. Tesis de
Francisco Ferrara y sus elementos
Considera el italiano Francisco Ferrara
que para poder entender el concepto de persona debemos primero analizar sus acepciones
de acuerdo con la perspectiva de su estudio, que a saber son:
1. Biológico,
que significa hombre
2. Filosófico,
que significa persona como ser racional, capaz de proponerse fines y
realizarlos (ser teleológico)
3. Jurídico,
que significa ser sujeto de obligaciones y derechos
Por lo que realizada la aclaración
se puede establecer que la personalidad es un producto del orden jurídico, que
surge gracias al reconocimiento del derecho objetivo. La llamada persona
individual no es persona por naturaleza, sino por obra de la ley.
Nada imprime impide admitir que
las asociaciones humanas sean consideradas como sujetos de derecho.
Estas agrupaciones de individuos
son, incuestionablemente, realidades, y pueden tener derechos y obligaciones
distintos de las obligaciones y derechos de sus miembros; pero ello no
significa que posean una realidad substante o independiente, un alma colectiva
diversa de los individuos que a ellas pertenecen.
Las colectividades, ya sean histórico-naturales
o voluntarias, no son otra cosa que la pluralidad de hombres que se renuevan en
el tiempo y que persiguen un fin común, o un fin supremo de defensa y
solidaridad humana, o un objeto particular de los coasociados.
Los elementos de las personas jurídicas
colectivas son tres:
1. Una
asociación de hombres
2. Un
fin cuyo logro se encuentran destinadas
3. Una
aptitud para convertirse en personas de derecho
2.14. Crítica a
Francisco Ferrara
Si bien Francisco ferrara habla de
que la personalidad jurídica es reconocida por el derecho objetivo y no
simplemente por el estado, en esencia es lo mismo que Savigny establece en el
sentido de que, al final del día, la personalidad jurídica se reconoce y no es
un fenómeno natural.
De igual forma, si bien Francisco
Ferrara establece que la persona jurídica solamente es un sujeto de derechos y
obligaciones eliminando el aspecto filosófico como un ser racional o capaz de
ponerse fines; significa entonces, que una persona jurídica no debería tener en
sí una finalidad específica, sin embargo, afirma que una de los elementos de las
personas colectivas es precisamente su fin del logro a que se encuentran
destinadas; por lo que estaría en contradicción al establecer este aspecto
filosófico a las personas jurídicas colectivas.
3. El derecho de
libertad y el derecho de acción
3.1. Acepciones
La libertad se entiende como la
ausencia de trabas en relación con los movimientos posibles una persona un
animal o un objeto.
Por lo que, esta acepción es
puramente mecánica, ya que alude una simple posibilidad de movimiento frente a
la que no hay obstáculos capaces de destruirla o limitarla.
El término también se emplea para
indicar la carencia de ocupaciones o la extensión de una pena.
3.1.1. Sociología
La libertad sociológica se
refiere a la posibilidad de actuar un individuo libremente sin causar menoscabo
a la sociedad, pues de lo contrario, se vuelve moralista el término, porque en
caso de lograr dicha libertad puede ser que la sociedad la considere como una conducta
escandalosa al llevar una vida contraria a las exigencias del decoro. Por lo
que le suelen determinarla como libertinaje.
3.1.2. Filosofía
Para la filosofía, la libertad
consiste en el atributo de la voluntad en el ser humano qué es
generalmente concebido cómo poder o facultad de autodeterminación.
Podría definirse como la actitud
de obrar por sí, o sea, sin obedecer ninguna fuerza o motivo determinante.
Por lo que la violación de la
norma es entonces una manifestación del libre albedrío, a pesar de estar en
contra de lo que establece la norma jurídica.
3.1.3. Economía y
jurídica de libertad
La libertad económica consiste en
la posibilidad de darle a cada persona la igualdad de oportunidad para lograr una
estabilidad financiera y autonomía sobre su propiedad, habilidades e ideas.
3.2. Definición
jurídica del derecho de libertad
Es la facultad derivada de una
norma. Entendiendo la palabra facultad como aptitud o atributo.
También libertad jurídica, en
sentido positivo, es la facultad que toda persona tiene de optar entre el
ejercicio y el no ejercicio de sus derechos subjetivos cuando el contenido de estos
no se agota en la posibilidad normativa de cumplir un deber propio
3.3. Concepto
positivista y no positivista de la libertad jurídica
La libertad jurídica de cada
sujeto se encuentra limitada, de acuerdo con la tesis positivista, por los
derechos subjetivos independientes que a este sujeto confiere el ordenamiento
en vigor. Lo que en otras palabras es que la libertad la otorga el Derecho.
Mientras que para los no
positivistas, establecen que la libertad jurídica proviene en primera instancia
de un Derecho Natural, que surge de la costumbre en la sociedad y la naturaleza
propiamente dicho para posteriormente llegar a ser Derecho Positivo, por lo que
habrá en este caso una dualidad de Derechos que se pueden contradecir, en algún
momento.
3.4. El derecho de
acción
3.4.1. Principios
de la procedibilidad de acción
Al inicio lo que existía era la
autodefensa, que consistía en la facultad que tenían los individuos de defender
su derecho, repeler los ataques dirigidos en su contra y conseguir, cuando la
violación se ha consumado, el restablecimiento de las cosas a su estado
anterior.
Una de sus características
principales es que el poder público no interviene en esta época, por lo que el
único medio para poder realizar dicha autodefensa es mediante la fuerza que
cada uno de los individuos disponía para salvaguardar sus intereses, algo que
posteriormente se le llamó la ley del talión.
3.4.2. La
separación de las funciones del poder
En la medida que el Estado empezó
a intervenir, primero como mediador y posteriormente como autoridad, debió separar
el poder que ejercía, toda vez que era importante especializarse para poder
lograr su objetivo y se da la separación de poderes.
3.4.3. La función
jurisdiccional
De acuerdo con la división de
poderes que se menciona en el tema anterior, surge la función jurisdiccional
que consiste en la sustitución de la actividad de los particulares por el
Estado, en la aplicación del derecho objetivo a casos concretos.
Es decir, el particular no
debería ejercer la fuerza para hacer valer su derecho, sino que en su lugar lo
realizaría el Estado pero en contravención a ello el particular le quedaría
prohibido hacer justicia por propia mano.
También puede definirse, como la aplicación de las normas jurídicas a casos concretos, aplicación que obliga a los particulares y puede hacerse efectiva aún contra su voluntad.
3.4.4. Teorías del
derecho de acción
Las teorías del Derecho de Acción
se dividen principalmente:
1. La Teoría de la Acción Derecho:
Establece que es el Derecho Material o en movimiento, es decir, es la exigencia
que se hace valer ante los tribunales, a fin de conseguir el cumplimiento de la
obligación correlativa.
2. La Teoría de la Acción Medio:
Establece que es, en realidad, un medio destinado a obtener, a través de un
procedimiento judicial, el reconocimiento y satisfacción de las facultades
legales que nos pertenecen.
Estas dos teorías nos determinan que
el Derecho de Acción es substancial (forma parte de algo más) y no precisamente
está facultado de vida propia, por lo que en base a esta última idea surge la Doctrina
de la Autonomía de la Acción.
3.4.4.1. Nicolás
Coviello
Este autor está en contra de la Doctrina
de la Autonomía de la Acción y establece que:
La Acción puede definirse como la
facultad de invocar la autoridad del Estado para la defensa de un Derecho, lo
anterior toda vez que manifiesta como características de la acción:
- La acción no posee existencia independiente,
sino que es simplemente una función del derecho subjetivo.
- La acción no puede ser
considerada como Derecho Accesorio porque ello equivaldría a destruir el
concepto mismo del derecho subjetivo.
- La acción puede también
estudiarse desde un punto de vista puramente formal, entonces equivale a la
invocación efectiva de la autoridad del Estado.
- Concluyendo dicho autor que la
acción no puede ser vista ni como elemento del derecho, ni como Derecho
Autónomo, sino como un mero hecho.
3.4.4.2. Hans
Kelsen
Establece Kelsen que el derecho
subjetivo no puede concebirse independientemente de la Acción
Toda vez que esta se manifiesta
de dos formas:
1. La facultad de poder
reclamar al obligado el cumplimiento de la obligación
2. La facultad de pedir a
los Órganos Jurisdiccionales la aplicación del Acto Coactivo, es decir, es el Derecho
o la Facultad de exigir que se le sancione al obligado en caso de inobservancia.
Pero no se trata de dos Derechos
diferentes o Acciones diferentes, sino de un solo Derecho en dos relaciones
distintas, por lo que concluiría Kelsen que no hay Acción sin Derecho Subjetivo
Afirmación que fue criticada porque
de ser así entonces tampoco tendría sentido el propio Derecho Subjetivo al
existir en ocasiones son la Acción o en su caso no existirían las Funciones Jurisdiccionales.
3.4.4.3. De la
autonomía
El derecho de acción distinto e
independiente del substancial o el derecho a la prestación, es decir, es
autónomo ya que obedece a las siguientes razones:
a) En primer término, hay casos
en que existe la acción y no encontramos un derecho material o viceversa (Como tratar
de ejercer el derecho de algo indebido)
b) En segundo lugar, el Derecho de
acción es correlativo de un deber del Estado, al que suele darse el nombre de
obligación jurisdiccional (El Estado ejerce su función jurisdiccional mientras que
la acción existe)
c) Por último, y como
consecuencia de lo que acabamos de decir, el Derecho de acción es público en
tanto que el otro tiene generalmente carácter privado. (como el cobro de un
pagaré)
3.4.4.4. La del
derecho abstracto
Para entender el Derecho
Abstracto, debemos comprender primero lo que es el derecho y para lograrlo se
deben analizar sus características:
a) Es un Derecho Subjetivo
Público, porque es correlativo de una obligación impuesta a ciertos órganos del
Estado, tales como los órganos jurisdiccionales
b) Es relativo, porque
corresponde una obligación especial de una persona individualmente determinada.
c) Es abstracto, porque puede ser
ejercitado por cualquier persona aun cuando no tenga un derecho material que
hacer valer.
Por lo que se puede concluir, que
el Derecho de Acción es el derecho de cada ciudadano que pretende del Estado el
ejercicio de su actividad para la satisfacción de sus intereses amparados por
el derecho. Hugo Rocco
3.4.4.5. La del
derecho concreto o tutela jurídica
El derecho concreto o tutela jurídica
establece que para que una persona pueda tener el Derecho de Acción no solamente
debe ocurrir por la simple particularidad de ser ciudadano; sino que es
necesario la concurrencia de un conjunto de requisitos, tanto del orden
sustancial, como de orden procesal para que se de dicho Derecho de acción, pues
no todas las acciones pueden considerarse así ante la posibilidad de que el
Juez rechace o no admita, por ejemplo una demanda.
3.4.4.6. La del
derecho por potestativo
La característica esencial del Derecho
de Acción de carácter Potestativo establece que la acción descrita frente al
Estado no la encontramos en el deber correspondiente de éste, sino que, este
derecho se construyó de un mero poder jurídico de la persona, el cual puede
tener como consecuencia la extinción de una situación jurídica preexistente o
el nacimiento de un nuevo efecto de derecho; por lo que la acción sería dar
vida a la condición para la actuación de la voluntad de la ley.
3.4.5. La relación
jurídica procesal
El Derecho de acción, consiste en la relación jurídica
procesal que en su aspecto activo está representado por todas las facultades
legales de las partes frente a los órganos encargados de la jurisdicción en su
aspecto pasivo por el deber jurisdiccional de tales órganos
Por lo que el derecho de acción se ejerce, no solo, al iniciar
una demanda sino también al continuar con el proceso hasta su conclusión.
Teniendo, incluso tres momentos de ejercicio, los cuales son:
a) Demanda
b) Defensa y
c) Sentencia
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